Una nueva reforma en la Ley de Consumo: La terminación unilateral de los contratos de consumo.

Comentarios a las modificaciones propuestas para el artículo 17 A[1]

Felipe Fernández Ortega

Profesor de Derecho del Consumo

Universidad Andrés Bello

A comienzos del año 2019 el Ejecutivo presentó un proyecto de ley que tenía por objetivo incentivar la tutela de los derechos de los consumidores, y que era parte de la denominada agenda “pro-consumidor” que había anunciado (Mensaje Nº 366-366, boletín Nº 12.409-03).

Entre otras materias, se pretendía modificar el derecho de retracto y eliminar la facultad de los proveedores de excluirlo; establecer reglas de información relativas a la forma de ejercer los derechos que emanan de los contratos y la forma de ponerles término; ampliar el catálogo de derechos de los consumidores financieros, incluyendo el prepago en materia de consumo; consagrar la libre elección entre la garantía legal y convencional; entre otras materias. Este proyecto está en una etapa avanzada de la discusión parlamentaria (con suma urgencia), y parece ser que pronto implicará una nueva reforma a la Ley Nº 19.496, la que se sumaría a la reciente modificación del año 2018, pero esta vez con aspectos más sustantivos.

En las líneas que siguen, me interesa comentar una de las modificaciones propuestas, esto es, las reglas relativas al término de los contratos, la que, como decía, es objeto actualmente de discusión en el Congreso.

El mencionado proyecto pretendía incorporar al final del artículo 17 A (cuyo texto actual establece sólo reglas de información relacionadas con los cobros en los contratos) la obligación del proveedor de informar los medios a través de los cuales los consumidores pueden ejercer sus derechos y la forma de término del contrato, los que debían ser efectivos y expeditos, y no podían importar condiciones más gravosas que las establecidas al momento de la contratación. Según consta en el Mensaje, la finalidad de la disposición era evitar la presencia de cláusulas abusivas que constituyeran barreras de salida para los consumidores. Para lograr dicho objetivo, la técnica legal propuesta era el establecimiento de reglas de información. Con ello se pretendía solucionar un problema que, en la práctica, evidenció el Sernac desde hacía bastante tiempo, esto es, que los proveedores dificultaban el término de los contratos, ya sea a través de prácticas como la excesiva complejidad para contactarse con el proveedor, o cláusulas que reglaban el término contractual e imponían a los consumidores obligaciones distintas a las de la contratación (por ejemplo, se contrataba vía telefónica, pero para terminar el contrato debía concurrir a la sucursal del proveedor). Por tanto, la finalidad era asegurar que el consumidor pudiera dar término al vínculo contractual de la misma manera en que lo había celebrado.

Durante la tramitación del proyecto se presentaron algunas indicaciones que fueron modificando el texto. Una de ellas, pretendía agregar un literal al artículo 16, y establecer, que no producirán efecto alguno las cláusulas o disposiciones que “h) Establezcan medios a través de los cuales los consumidores deban ejercer sus derechos y poner término al contrato, cuando corresponda, según lo establecido en el mismo y en la normativa aplicable, que signifiquen condiciones más gravosas para el consumidor que aquellas utilizadas para la celebración del contrato. En este caso, el consumidor podrá ejercer sus derechos y poner término al contrato en la misma forma y condiciones que aquellas utilizadas para dicha contratación”. Ésta se descartó, acertadamente en mi opinión, pues lo que se ha venido cuestionando configura una práctica abusiva (y no cláusulas leoninas) por lo que no cabría su regulación en esta disposición. En realidad, el legislador podría haber aprovechado la oportunidad para sancionar este tipo de prácticas en general, pero tendría que radicarse en una norma distinta y especial que refiera en general a las “prácticas abusivas”, como ocurre en otros ordenamientos jurídicos.

En cuanto al artículo 17 A, su contenido también ha sido objeto de indicaciones y modificaciones. Según se puede apreciar en la sesión de la Comisión de Economía del día 22 de septiembre del año en curso, el texto actualmente en discusión pretende agregar los siguientes incisos a esta norma:

“Estos proveedores deberán informar, además, en términos simples, los medios físicos y tecnológicos a través de los cuales los consumidores podrán ejercer sus derechos y la forma de término del contrato, cuando corresponda, según lo establecido en el mismo y en la normativa aplicable.

En caso de que los proveedores de bienes y servicios incumplan lo dispuesto en el inciso anterior, el consumidor sólo quedará obligado a aquello que se le informó en el contrato de adhesión en el momento de aceptar los términos y condiciones de los bienes o servicios contratados.

Al momento de la celebración del contrato, deberán informar los mecanismos y condiciones para que el consumidor pueda dar término al contrato. Los proveedores no podrán condicionar el término del contrato al pago de montos adeudados o a restituciones de bienes y, en ningún caso, establecer condiciones más gravosas que aquellas exigidas para su celebración. Todo pacto en contrario se tendrá por no escrito. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso octavo del artículo 17 D sobre productos o servicios financieros en relación al monto a pagar para poner término anticipado al contrato”.

Este texto, que ya había sido aprobado por la Cámara de Diputados y en general por el Senado, quedó pendiente de aprobación y despacho para la próxima sesión en la Comisión, pero todo indica que será aprobado, al menos en esta parte. En las líneas que siguen, mis comentarios versan sobre los cambios que se pretenden incorporar con este proyecto de ley al ya referido artículo 17 A.

Así, lo primero que corresponde señalar es que con esta disposición se refuerza, una vez más por parte de nuestro legislador, el establecimiento de reglas de información a favor de los consumidores, a pesar de que esta técnica ha sido cuestionada dado que los consumidores no leen o no suelen hacerlo. Con todo, cabe celebrar la preocupación por la manera en que debe entregarse la información. Según el texto, ésta debe ser “en términos simples”, coincidiendo con la exigencia del artículo 17 J, aunque podrían haberse utilizado expresiones más frecuentes en la ley (12 A, 32, 54 A), o al menos más estudiadas por parte de la doctrina nacional, como “legible” y “comprensible”, que procuran atender a un nivel distinto y superior de tutela, ya que vela por el entendimiento de la información.

En esta parte, la norma, además, contempla una consecuencia, pues la vinculación entre el consumidor y el proveedor se limitará a lo que establezca el contrato al momento de su celebración. Es decir, no se incluyen las eventuales modificaciones futuras, de manera que las obligaciones de las partes quedan delimitadas, no pudiendo el proveedor invocar disposiciones contractuales distintas al momento en que el consumidor decida poner término al vínculo con el proveedor.

Una segunda cuestión es que, conforme a esta nueva disposición, se deberán informar al consumidor los mecanismos y condiciones conforme a los cuales puede dar término al contrato. Es decir, se consagra un tipo de información, pero agrega un momento (“la celebración del contrato”). Así, la norma diferencia la manera en que se puede realizar el término del vínculo contractual de las condiciones precisas para ejercerlo, lo que es útil porque delimita la información que debe entregarse. Al contar con estos datos, lo que se procura tutelar es que, posteriormente, el consumidor sepa cómo ejercer su derecho a terminar el vínculo contractual.

En esta parte, cabe señalar que la información no debe entregarse, necesariamente, en el contrato. Por eso, podría pensarse que se cumpliría con la disposición si se utilizaran otras vías, como por ejemplo, la explicación verbal del ejecutivo mientras el consumidor celebra el contrato, lo que podría generar conflictos de prueba o, bien, por otros mecanismos que sean accesibles para el consumidor, como la publicidad o el sitio web del proveedor; en este último caso, le serían exigibles las normas relativas a la información veraz y oportuna, o las reglas de transparencia. El problema es que podría suceder que los consumidores no tengan acceso claro, comprensible e inequívoco a dicha información, y aún así que los proveedores puedan invocar del deber de los consumidores de informarse responsablemente (artículo 3º inciso primero letra b). Con todo, podría mermarse dicho efecto negativo al considerar que si el proveedor incurre en malas prácticas, será, además, sancionado por otras disposiciones.

Tercero, la norma proscribe el condicionamiento del término del vínculo contractual al pago de montos adeudados o a restituciones de bienes, y se prohíbe el establecimiento de condiciones más gravosas para el término del contrato que para su celebración. Se trata de sancionar entonces las barreras de salida, las que según ha informado el propio Sernac, son frecuentes en nuestro mercado. En particular, según se mostró en el informe “Barreras de Salida en Servicios de Telecomunicaciones” de fines del año pasado éstas parecen ser frecuentes en nuestro medio, a pesar que este mercado tiene una norma expresa que las prohíbe (artículo 15 letra d] del Decreto 18 que aprueba el Reglamento de servicios de telecomunicaciones).

Sobre este punto, se trata de una regla importante, porque de manera tangencial ataca el problema del sobreendeudamiento: dado que se permite al consumidor terminar sus obligaciones en un momento determinado, se evita que, por no poder pagarlas, genere más deuda. Es decir, permite fijar lo adeudado e impide aumentar lo debido.

Como se señalaba, se prohíbe, además, establecer condiciones más gravosas para el término del contrato que las que se otorgaron para su celebración. Esta última regla, entonces, responde a casos conocidos, como por ejemplo, Sernac con Cencosud, que imponía a los consumidores el envío de una carta y la devolución de las tarjetas. Dicho en otros términos, de aprobarse la incorporación de este texto en la ley, los proveedores ya no podrán, por ejemplo, imponer la obligación de acudir de forma presencial a una de sus sucursales para poner término al contrato, entre muchas otras fórmulas que hasta ahora ocupan los empresarios para dificultar la desvinculación contractual.

También debe decirse que esta regla parece reconocer el adagio que las cosas se deshacen como se hacen y que ya tenía ciertas manifestaciones en la ley de consumo, a propósito de la garantía legal, como el artículo 21 inciso sexto, aunque con una diferencia; en esta norma, el consumidor puede consentir que se establezcan dichas condiciones, con todo el cuestionamiento que ello puede (o debe) implicar, y que, para bien, no aparece en el texto del artículo 17 A.

En cuarto lugar, cabe señalar que la disposición en comento establece que los pactos contrarios se tendrán por no escritos. En este caso se utiliza una técnica distinta a la del artículo 16, que señala “no producirán efecto”. Por eso, cabe preguntarse si, al igual que la sanción de las cláusulas abusivas, se entenderá que habría nulidad, a pesar del empleo de expresiones diversas. Una interpretación sistemática de la ley debería llevar a esa conclusión, aun cuando sean, técnicamente, cuestiones distintas.

Para finalizar, del texto que actualmente se encuentra en discusión, llama la atención la expresión “Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso octavo del artículo 17 D sobre productos o servicios financieros en relación al monto a pagar para poner término anticipado al contrato”, a continuación de la sanción ya señalada.

El referido artículo 17 D consagra reglas sobre el término unilateral en el mercado financiero, pero con reglas distintas a las que se proponen en el artículo 17 A, pues allí se condiciona la desvinculación contractual al pago de una comisión y la extinción total de las obligaciones pendientes. Es decir, a diferencia de la norma que se ha venido comentando, el consumidor debe extinguir de forma total las obligaciones que mantenga con el proveedor para terminar el contrato. Sobre este punto cabe advertir que, si se aprobara el texto del artículo 17 A tal y como está, sería de aplicación general, salvo, en materia financiera. Es decir, coexistirían ambas disposiciones y los consumidores no financieros tendrían el derecho a terminar los contratos sin más condiciones; en cambio, los de productos o servicios financieros deberán extinguir sus deudas para terminar el contrato. En esta parte, podría esperarse una coordinación del legislador, ya que el sector financiero representa un porcentaje importante de las obligaciones contraídas por los consumidores. El problema del actual texto legal es que la buena intención del legislador al modificar el artículo 17 A podría verse mermada, ya que su ámbito de aplicación tendría, al menos, esta restricción, sin (en principio) mayores justificaciones.

Con todo, este último aspecto de la norma ha generado debate en la tramitación, y es un aspecto que aún no está zanjado.

En concreto, precisamente para salvar algunas dudas que podrían generarse con el ámbito de aplicación de estas disposiciones, se propuso agregar en el inciso octavo del artículo 17 D lo siguiente: “Sin perjuicio de lo anterior, los consumidores podrán solicitar, sin expresión de causa, el bloqueo permanente de sus tarjetas de pago reguladas por la Ley 20.009 de conformidad a la forma establecida en el artículo segundo de dicha ley. En tal caso el proveedor no podrá cobrar los costos de administración, operación y/o mantención que correspondan desde el bloqueo permanente”.

Es decir, se trata de aclarar que el proveedor no podrá cobrar a un consumidor cierto tipo de costos cuando, por ejemplo, decide cerrar su tarjeta de crédito, aunque mantenga la deuda respecto de la línea de crédito que tiene asociada, que sigue devengando los intereses correspondientes. O dicho en otros términos, que el contrato está terminado en esa parte, por lo que carecería de justificación el referido cobro de estos elementos. Lo relevante, es que, entonces, el consumidor no debe pagar la totalidad de la deuda para que cesen los cobros de estos otros montos. Así, se generaría alguna coordinación entre los artículos 17 A y 17 D, aunque, como señalaba, esto está pendiente y es probable que sufra modificaciones en las próximas sesiones de la Comisión.

En cualquier caso, más allá que sea cuestionable el establecimiento de reglas distintas para el mercado financiero, lo que cabe descartar es la superposición de normas o el cuestionamiento del ámbito de aplicación de la ley. Del texto de las disposiciones parece evidente, que cubren sectores diversos, en el sentido que el artículo 17 A es de aplicación general, y que el artículo 17 D rige sólo respecto de los contratos financieros. Con todo, es cierto que por tratarse de un mercado especializado, y que ha sido objeto de recientes reformas, debe estudiarse si corresponde, o no, hacer aplicable la regla del 17 A en general, o bien se justifica la diferencia que precisa el artículo 17 D.

Para finalizar, y sin perjuicio de los comentarios que se han realizado, cabe valorar la modificación que pretende nuestro legislador en la ley de consumo. El artículo 17 A, con este nuevo texto, permitirá fortalecer los derechos de los consumidores. Además, con ella, se respalda el trabajo que el propio Sernac ya ha venido realizando, sobre todo, por ejemplo, con la aplicación “Me quiero salir” que, aunque por ahora se limita al mercado de telecomunicaciones, ha resultado ser una herramienta eficaz, utilizada por los consumidores. Según se da cuenta en el propio sitio web, en sólo dos meses, el ente estatal recibió más de 17.000 solicitudes, y el 78% de ellas habría logrado terminar el contrato con las compañías gracias a esta herramienta.

Así las cosas, el legislador estaría complementando, esta vez con cuestiones de fondo, nuestra ley de consumo. Lo que es claro es que, de aprobarse lo que se ha venido comentando, los consumidores tendrán (tendremos) el derecho a terminar de manera unilateral los contratos, con resguardos establecidos en la ley. Es de esperar que de los trámites legislativos que quedan pendientes se aclaren algunas de las cuestiones que parecen generar dudas o algunas descoordinaciones con el texto actual.

[1] Esta columna se terminó de escribir el 24 de septiembre de 2020. Como se trata de comentarios a un proyecto de ley en tramitación, podrían surgir, con el transcurso de los días, modificaciones a las normas que aquí se transcriben.