Pérdida de oportunidad y ejercicio profesional

Rodrigo Barría D.

Profesor de Derecho Civil, Universidad Alberto Hurtado, Santiago, Chile.

Pérdida de oportunidad…

Sin lugar a dudas, uno de los fenómenos más recientes y estimulantes que puede observarse en la jurisprudencia nacional y, dentro de esta, la civil, particularmente aquella referida al campo de la responsabilidad extracontractual, es la aceptación –y, por ende, la incorporación formal a nuestro ordenamiento jurídico- de la figura conocida como la pérdida de una oportunidad (pert d’un chance, loss of a chance).[1] Contrariamente a lo que se pudiera pensar a estas alturas, me atrevo a afirmar con base en mi experiencia docente ya no a alumnos de pregrado sino a abogados hechos y derechos que deciden cursar estudios de perfeccionamiento una vez obtenido su título profesional, que el concepto, objetivos, requisitos de procedencia y, lo que es más relevante a efectos de esta columna, sus implicancias jurídicas y prácticas, no son todavía cabalmente interiorizadas por los profesionales del derecho. Con esta idea (o prejuicio, si se quiere) en mente como punto de partida, pretendo asumir el riesgo de aburrir al gentil lector desarrollando algunas notas que quizás ya conoce acerca de lo que es (o debería ser) la pérdida de oportunidad para, a continuación, dedicarme a la intención final de estas líneas, relativa a las posibles puertas que puede abrir en el ejercicio de la profesión de abogado.

En términos generales, se conoce como pérdida de una oportunidad a la desaparición o destrucción que experimenta un individuo de la probabilidad, posibilidad o expectativa de obtener algo que considera positivo o favorable. Las opciones en este sentido pueden ser varias: la perspectiva de obtener un empleo, de ganar un juicio, de superar una enfermedad, de vencer en una licitación pública, de salvar la vida ante una situación de peligro cualquiera, entre muchas alternativas posibles. No se trata de un beneficio incorporado o que podría haberse incorporado en el patrimonio, sino de la expectativa cierta de hacerlo. El asunto entonces consiste en preguntarse si el individuo en cuestión puede exigir el pago de una indemnización al responsable de que la oportunidad se haya desvanecido. La situación es compleja de analizar porque en su base siempre va a existir un problema de relación de causalidad, lo que por sí solo ya suele ser un quebradero de cabeza. Para explicar esto utilizaré como ejemplo el dramático caso de las personas que fallecieron en diversos puntos de nuestro país a consecuencia del terremoto y tsunami acaecidos en la madrugada del 27 de febrero de 2010 y que es un tema sobre el cual tuve la oportunidad de escribir un trabajo de edición relativamente reciente.[2]

Como se recordará, un número importante de personas no fallecieron esa noche a causa del sismo mismo, sino con posterioridad, debido al tsunami que lo sucedió y, lo que es peor, sus decesos se debieron a que muchos de ellos no alcanzaron a tomar las medidas necesarias para ponerse a resguardo de las letales marejadas debido a que no contaron con información acerca de la próxima llegada de las olas o, incluso, se les dijo que no había peligro alguno de maremoto y que, por tanto, podían quedarse tranquilamente en sus casas, en la cercanía de las playas. El resultado es por todos tristemente conocido.

Durante los años siguientes al 2010 se presentaron una serie de demandas de indemnización de perjuicios por daño moral en contra del Estado de Chile por su influencia en el fallecimiento de todas estas personas que no pudieron salvarse debido a la falta de información o información deficiente proporcionada por los servicios a cargo de tal misión. En todos los juicios iniciados por este concepto subyacía un problema causal relevante y que debía ser considerado por los abogados patrocinantes, como debe ocurrir cada vez que alguien se embarca en aventuras de este tipo: ¿qué ocurre con la relación de causalidad? ¿Existe un nexo causal entre el hecho de la persona a quien estoy demandando (el Fisco) y la muerte de la persona en el tsunami y por cuyo deceso estoy solicitando una indemnización por daño moral para sus parientes? Para cualquier observador con conocimientos en el àmbito de la responsabilidad extracontractual la respuesta debería ser negativa. La realidad es que tal vínculo de causalidad no se dio, porque lo cierto es que las personas que fallecieron en el mar esa lamentable noche del 27 de febrero de 2010 murieron a causa del tsunami que se los llevó al mar y no porque el Fisco los hubiese matado. Lo que los organismos estatales hicieron fue entregar información errada (acción) o no entregar ninguna información (omisión), pero ese dato no es causalmente suficiente para imputar la muerte de esas personas al Estado. ¿Qué se puede hacer en un caso así, si queremos ganar el juicio?

El problema de base en casos como estos es que no existe una causalidad, por llamarla de alguna manera, “completa”. Efectivamente, el nexo entre lo que hizo u omitió el Fisco está relacionado pero no unido completamente con la muerte de las personas. Y la exigencia que imponen las reglas de la responsabilidad extracontractual sobre causalidad (que la doctrina y jurisprudencia han tenido que construir, porque el Código Civil no dice nada al respecto) es que hay que probar toda la causalidad y no una parte para poder imputar un daño. Si entendemos que la causalidad entre un hecho y el resultado es 100, lo que permite imputar el daño al hecho, en el ejemplo que estoy usando la causalidad es, por señalar un número arbitrario, 55. Y eso no permite atribuir todo el daño al Fisco y condenarlo a indemnizar.

En el derecho comparado se puede encontrar dos respuestas a este problema. La primera consiste en que la causalidad sea entendida desde una perspectiva proporcional, es decir, que el examen causal no se analice en situaciones como la del tsunami en forma completa sino que el hecho del supuesto causante (Fisco de Chile) sea considerado solamente en la proporción en que incide en el hecho final. Si la conducta del Fisco es solo 55, porque en esa proporción contribuyó a la muerte de las víctimas por el maremoto al no informarles adecuadamente de su llegada, pues bien, el Fisco deberá pagar una indemnización equivalente al 55% de la indemnización total a que debería ser condenado si su causalidad fuera 100. Es una manifestación de lo que se conoce hoy en día en cierta doctrina como “causalidad o responsabilidad proporcional” y constituye una herramienta de solución más “pura” (estoy consciente de lo llamativo de la expresión), puesto que enfrenta un problema causal en el terreno de la causalidad.

El problema práctico que plantea esta forma de abordar el problema es que por su naturaleza exige a los abogados y a los jueces embarcarse en complejos y rigurosos análisis matemáticos de probabilidades porcentuales, que seguramente requieran la colaboración de peritos, y a los organismos judiciales a contar con elaboradas tablas y baremos (no necesariamente vinculantes) con base en los cuales se pueda llevar a cabo tales análisis. No es lo que ocurre en Chile.

En nuestro país se ha seguido la segunda forma de enfrentar este problema causal que curiosamente, no lo hace desde la perspectiva causal, que pareciera ser la forma lógica, sino que entiende que lo que en esta clase de casos hay en realidad es un daño, consistente en la pérdida de una oportunidad que sufre una persona a causa del comportamiento de un tercero. En mi ejemplo, el daño consiste en que el Fisco no proporcionó la información que debía a las víctimas acerca de la llegada del tsunami, lo que privó a estas de la chance de salvar su vida, la que definitivamente terminaron perdiendo a causa del fenómeno natural. El daño no es la muerte, que el Fisco no causó, sino la pérdida de una oportunidad de salvarse; si se hubieran salvado o no es otra historia, pero al Fisco se le responsabiliza por destruir esa posibilidad. Y aquí no existe entuerto causal alguno, porque la relación debe existir ya no entre el comportamiento de los servicios involucrados y la muerte de las víctimas, sino entre aquel y la oportunidad que se perdió. En este caso, la causalidad, sin lugar a dudas, es 100.

Por lo que se puede observar, las ventajas de esta solución no causal a un problema causal es evidente: simplifica la cuestión controvertida, hace innecesario que las partes involucradas caigan en sesudas operaciones aritméticas y alivia los posibles costos probatorios que significa recurrir a expertos matemáticos. Por cierto, se deberán acreditar en el litigio los requisitos propios de la responsabilidad extracontractual en relación a la oportunidad perdida, especialmente la negligencia del demandado (en el caso del Fisco hablaríamos de falta de servicio), pero, en general, parece que la vía de estimar a la oportunidad perdida como un daño es una contribución importante para hacer del mundo de las partes, abogados y jueces un lugar algo más grato. Las únicas exigencias adicionales que no deben ser olvidadas al momento de seguir por este camino son dos: primera, la oportunidad perdida debe ser real, es decir, la posibilidad de obtener un beneficio o ganancia no debe ser demasiado hipotética; segunda, la suma indemnizatoria corresponde al valor que se le atribuya a la oportunidad perdida y no al suceso positivo que no se concretó. En el ejemplo que he utilizado, el daño indemnizable es la oportunidad que perdieron las víctimas de salvarse y no el valor que significa para sus seres queridos su muerte. Esto significa que el juez debe determinar en cada caso el valor que corresponde a esa oportunidad destruida y en base a ese monto fijar la indemnización, la que, en consecuencia, siempre debe ser de una cantidad inferior a aquella correspondiente al valor equivalente de las vidas perdidas.

…y ejercicio profesional

Ante la incertidumbre causal que he descrito en las líneas anteriores la fórmula de la teoría de la pérdida de oportunidad como daño indemnizable es la que se sigue en Chile por nuestros tribunales. Obtuvo su carta de residencia definitiva en nuestra jurisprudencia con la sentencia de la Corte Suprema pronunciada en la causa “Ojeda Soto con Servicio de Salud Viña del Mar Quillota” de 20 de enero de 2011, en la que se concedió una indemnización por daños morales a los demandantes, familiares de una mujer a quien no se le diagnosticó oportunamente una dolencia que le hizo perder la vida años después. A partir de este fallo la pérdida de oportunidad habita como un ciudadano más entre las técnicas de solución de juicios indemnizatorios por parte de los tribunales de justicia nacionales.

Sin embargo, y tal como lo anoté al comienzo de esta columna, mi opinión es que esto no significa que nuestros abogados litigantes se encuentren completamente alertados de los recovecos de la pérdida de oportunidad ni del valor que tiene como mecanismo de solución de casos indemnizatorios, ni menos aún de las puertas que puede abrir en el ejercicio profesional. Por supuesto que esto es completamente entendible si se piensa que su “vida oficial” (otra expresión llamativa) en nuestro sistema de responsabilidad extracontractual no llega aún a los diez años y posiblemente hasta ahora no se ha enseñado con demasiada profundidad en las aulas. Pero, por lo mismo, quiero llamar la atención acerca de la novedosa relevancia que puede tener para los abogados litigantes recurrir, en la medida de su pertinencia, a la pérdida de oportunidad.

Imaginemos la siguiente situación. Supongamos que Rodrigo, un pequeño empresario de servicios de aseo postula a una licitación privada llamada por una gran empresa del retail para realizar labores de limpieza por dos años en una de sus megatiendas ubicada en un centro comercial. El monto a pagar a la ganadora será de $120.000.000 por los dos años de contrato. Los antecedentes de la empresa de Rodrigo son los mejores de entre aquellas que participaron en la licitación y se encuentra en primer lugar para quedarse con el contrato, lo que le es comunicado a Rodrigo, quien solo espera ser llamado a firmar. Pero ocurre que una persona integrante del organismo de administración encargado de tomar la decisión, debido a rencillas anteriores con Rodrigo, dolosamente relata una serie de situaciones falsas con el objetivo de enlodar su buen nombre, logrando finalmente que no se le otorgue el contrato y se le adjudique a la empresa que se encontraba en segundo lugar. Rodrigo se entera del ardid y decide demandar de perjuicios a este individuo. ¿Qué conceptos debería incluir la demanda en un caso así?

Si esta hipotética situación se hubiese dado antes del 20 de enero de 2011, cualquier abogado a cargo de esta demanda hubiese solicitado, acertadamente, el daño emergente, probablemente por los gastos de participación en el concurso privado; el lucro cesante, correspondiente al monto total del contrato que se perdió; y, finalmente, el daño moral. Pero si el mismo hecho hubiese sucedido con posterioridad a esa fecha, estando ya aceptada por nuestra Corte Suprema la pérdida de oportunidad como daño indemnizable, el mismo abogado a cargo debería sumar como perjuicio a reclamar a la oportunidad perdida, consistente en este ficticio ejemplo en la posibilidad casi cierta de ganar el contrato y los emolumentos respectivos. En efecto, el malintencionado individuo que desprestigió a Rodrigo le hizo perder una oportunidad no materializada pero ciertamente real y al alcance de la mano, de ganar un apetitoso contrato para su empresa. Se trata de una partida adicional a la que tradicionalmente un profesional del litigio no hubiera recurrido y que es totalmente diferente al lucro cesante.

En otras palabras, en la actualidad cualquier abogado que deba deducir una demanda de indemnización de perjuicios debe tomar en cuenta seriamente la aplicabilidad de la pérdida de oportunidad al caso en el que piensa accionar. No solo porque le puede ayudar a solucionar casos causalmente complejos, como ocurrió en el caso de las muertes por tsunami a los que hice referencia, sino también porque en casos mucho más simples, como el ejemplo ficticio que he propuesto, puede incluirse como un daño adicional cuya reparación demandar. Esto significa ampliar el abanico de daños indemnizables para su cliente y la posibilidad de incrementar el monto indemnizatorio que la víctima puede recibir (con la consecuente y sin duda atrayente factibilidad de un aumento de los honorarios percibidos por el profesional). En mi opinión, el potencial litigioso de la pérdida de oportunidad no puede ni debe ser subestimado.

Pero, por favor, que no se piense con este comentario estoy auspiciando la idea de abrir una puerta de tamaño descomunal a víctimas ambiciosas y a abogados poco criteriosos para que en cualquier caso y por cualquier cosa se pueda demandar la pérdida de una oportunidad por montos desproporcionados. Toda herramienta que el ordenamiento jurídico nos proporciona debe ser utilizada mediante prácticas profesionales responsables. Lo que trato de decir es que la pérdida de oportunidad es un instrumento de reparación legítimo al que se puede recurrir siempre que las posibilidades que nos entrega puedan utilizarse en un caso concreto, y que creo que pueden ser muchos. Pero sin olvidar dos circunstancias insoslayables al momento de pensar en demandar la pérdida de oportunidad: que la oportunidad destruida debe ser real y que el valor de esa oportunidad siempre va a ser inferior al beneficio o ganancia que se pretendía alcanzar. Justamente estas dos referencias merecen comentarios que por extensión editorial no me es posible hacer ahora, pero que sin duda pueden ser una buena excusa para una futura columna.

[1] La obra de referencia en nuestro país es el estupendo libro titulado Responsabilidad civil por pérdida de la oportunidad, Editorial Jurídica de Chile, 2014, de los autores Ignacio Ríos Erazo y Rodrigo Silva Goñi. [2] “La pérdida de oportunidad en la jurisprudencia reciente de la Corte Suprema sobre juicios indemnizatorios derivados del terremoto y tsunami de 27 de febrero de 2010”, en Revista de Derecho de la Universidad de Concepción, Nº 245, enero-junio de 2019.