Presunción y confusión de paternidad: Breve reflexión a partir de la Ley N°21.264.-

Alejandra Illanes Valdés*

Pontificia Universidad Católica de Valparaíso

Con fecha 11 de septiembre de 2020, fue publicada en el Diario Oficial la Ley 21.264, la cual modificó el Código Civil y la Ley 20.830, en el sentido de suprimir el impedimento de segundas nupcias que pesaba sobre la mujer, en virtud del cual, aquella que cuyo matrimonio o AUC terminaba, no podía contraer matrimonio antes del parto o antes cumplirse 270 días desde su disolución o declaración de nulidad, salvo autorización judicial.

La referida reforma se fundamentó, tal como consta de la historia legislativa, en la necesidad de eliminar lo que se estimaba como una discriminación arbitraria en contra de la mujer, la cual, junto con afectar su derecho esencial a contraer matrimonio, transgredía abiertamente disposiciones contenidas tanto en instrumentos internacionales, como en nuestra propia Carta Fundamental. Se sostuvo que, aunque era evidente que la norma buscaba evitar la confusión de paternidad, resultaba excesivamente gravoso para la mujer tener que soportar la limitación antedicha, ante la existencia de avances científicos y pruebas biológicas, aptas para determinar – con un nivel de certeza del 99,9999%- la filiación de una persona.

La ley en comento fue el resultado de la fusión de dos proyectos legislativos, mociones parlamentarias contenidas en los boletines 11.126-07 y 11.522-07, los cuales, si bien coincidían en la necesidad de responder a la demanda por equidad de género y en eliminar la prohibición antes mencionada, enfrentaban, lo tocante a la eventual confusión de paternidad consecuente, de manera completamente distintas.

En efecto, mientras el proyecto de ley contenido en el boletín 11.126-07, eliminaba sin más el impedimento de segundas nupcias, dejando a los afectados la posibilidad de corregir la aplicación de la presunción de paternidad, por medio de las pruebas periciales biológicas decretadas en el correspondiente juicio de filiación – conforme al texto vigente del artículo 130 del CC-, el segundo proyecto contenido en el boletín 11.522- 07, junto con evidenciar que los matrimonios o AUC sucesivos de la mujer, no sólo podían originar una eventual confusión de paternidad, sino que en concreto, una superposición de presunciones de paternidad – conforme al texto vigente del artículo 184 del CC.- proponían incorporar un artículo 184 bis, con el objeto de zanjar la extensión de la presunción de paternidad del primer matrimonio o AUC, con la del segundo.

En relación al punto anterior, el proyecto proponía, junto con la derogación del artículo 128 del CC, la incorporación de un nuevo artículo 184 bis, en los siguientes términos: “En todos aquellos casos en que la madre celebre matrimonios sucesivos, se presumirá vinculo filial con el primer cónyuge si el hijo nace desde los trescientos días contados desde la disolución o separación judicial del primero, hasta transcurrido ciento ochenta días desde la celebración del segundo. Por su parte, se presumirá vinculo filial con el segundo cónyuge, si el hijo nace dentro de los trescientos días contados desde la disolución o separación judicial del primero y después de ciento ochenta días de la celebración del segundo”. Se trataba de una norma casi idéntica a la prevista en el artículo 568 del CC y Comercio de la Nación Argentina.

En la discusión parlamentaria primó la visión contenida en el segundo proyecto de ley referido anteriormente, en el sentido que la derogación de la prohibición de segundas nupcias, requería zanjar el ámbito de aplicación de las presunciones de paternidad que podían derivarse de matrimonios o AUC sucesivos por parte de la mujer. Es así, como la Ley 21.264, junto con derogar los artículos 128, 129 y 130 inciso segundo del CC., incorpora un nuevo inciso cuarto al artículo 184, que dispone: “Si la mujer contrae sucesivamente dos matrimonios y da a luz un niño después de celebrado el segundo, se presumirá hijo del actual marido, cualquiera que sea el plazo que hay transcurrido desde la disolución del primer matrimonio, sin perjuicio del derecho del actual marido para desconocer esta paternidad si se dan los presupuestos previstos en el inciso segundo. Desconocida así la paternidad, se presumirá padre al marido del antecedente matrimonio, siempre que el niño haya nacido dentro de los trescientos días siguientes a su disolución”.

Se trata de una norma que, tal como quedó constancia en el segundo informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, se decanta por presumir la paternidad del actual marido, pues se estimó que era más razonable o sensato atribuir la paternidad a éste, sin perjuicio del derecho del primer marido a impugnar y reclamar la paternidad, de ser esto procedente.

En momentos en que la ciencia - tal como se ha sostenido- nos permite hoy descubrir por medios tecnológicos el velo impenetrable de la naturaleza, que en los siglos pasados estaba vedado, es claro que la virtud de la presunción de paternidad no es la de probar una filiación, sino que permitir que una persona pueda acceder a su estatus filiativo de hijo, sin necesidad de tener que contar con la voluntad expresa del padre, o de la obtención de una sentencia firme en juicio de filiación; lo cual, en un país que registra más de 20.000 nacimientos anuales de niños sin filiación paterna determinada, es sin duda un aporte.

Pero, reconocida la innegable ventaja que tiene la presunción de paternidad, aplicable hoy tanto en contexto de matrimonio como en AUC, nos encontramos con una figura que mantiene una rigidez – históricamente hablando- que no se condice, con el derecho a la identidad de los sujetos concernidos en la relación filial, ni con los medios actuales que debieran permitir dejar sin efecto una presunción ante la demostrada ausencia de vínculo biológico; defectos que, quedaron develados durante la discusión de la reforma mencionada, y sobre los cuales vale la pena reflexionar, de cara al desafío permanente del Derecho de Familia de garantizar los derechos humanos de sus destinatarios, entre los que el derecho a la identidad ocupa un rol fundamental.

En el contexto anotado, dos son los aspectos sobre los cuales buscamos llamar la atención, y a los que tuvimos oportunidad de referirnos ante la Comisión de Constitución del Senado - según consta en el mismo informe citado precedentemente[1]: la extensión de la presunción de paternidad prevista en el artículo 184 del CC., y las limitaciones contenidas en el artículo 212 del CC., en lo que refiere a la impugnación de la paternidad presumida.

En lo que refiere a la extensión de aplicación de la presunción de paternidad, prevista en el artículo 184, ésta se aplica tanto a los hijos que nacen durante la vigencia del matrimonio – y por aplicación del artículo 21 de la Ley 20.830, también durante la vigencia del AUC- como aquellos que nacen dentro de los trescientos días de su disolución o de la separación judicial de los cónyuges.

La circunstancia de que se extienda la presunción, hasta 300 días después de la disolución del matrimonio, con independencia del período de separación hecho que pudiere haberle antecedido – que en el caso del divorcio será siempre bastante extenso- representa, en nuestro concepto, una causa bastante más probable de confusión de paternidad que la que el legislador de la Ley 21.264 ha buscado evitar.

En efecto, tal como han evidenciado en nuestro medio los profesores Gandulfo[2] y Bravo[3], la forma de corregir la distorsión antedicha ha sido admitiendo el Servicio de Registro Civil e Identificación el reconocimiento de hijos de mujeres casadas, haciendo primar registralmente la paternidad del reconociente sobre aquella presumida legalmente, y que debiera corresponderle- en estricto rigor- , por el sólo hecho de encontrarse casada su madre; generándose de este modo una brecha evidente e insana, entre la paternidad legal y registral, con la que seguimos conviviendo.

Lo anterior, en nuestro concepto, debiera motivar una reforma destinada a limitar la extensión de la presunción en comento, estableciendo el cómputo de los trescientos días a partir de la separación de hecho o cese de la convivencia, tal como ocurre en ordenamientos comparados de referencia, como es el caso de las legislaciones de España y Argentina.

En efecto, si hemos de buscar la razonabilidad de la presunción de paternidad, tal como se hiciere en las reformas de la Ley 19.585 y 20.830 – al independizar la presunción del deber de fidelidad propio del matrimonio-, y en forma más reciente por el legislador de la Ley 21.264 – al establecerla en favor del nuevo marido o conviviente civil, con independencia de la época de la concepción del niño- parece sensato limitar la extensión de la presunción mencionada en la forma que se ha explicado en los párrafos precedentes, ya que también parece razonable asumir, que la mantención de relaciones sexuales monógamas con el marido o conviviente civil - a partir de la cual se construye la presunción de paternidad- cesa, no con la disolución formal del vínculo, sino con el cese de la convivencia, respecto del cual la actual Ley de Matrimonio Civil nos entrega reglas probatorias que pudieren ser de utilidad en la materia.

El segundo aspecto a destacar, y que también hiciéramos presente en el debate parlamentario al que hemos venido referencia, se vincula a las limitaciones evidentes que tiene la impugnación de paternidad presumida, las que no se condicen ni con los medios actuales que debieran permitir excluirla con un grado prácticamente absoluto de certeza, ni con el derecho a la identidad que corresponde a los sujetos concernidos por el vínculo filial: el padre y el hijo.

En efecto, si bien por aplicación del artículo 320 del CC. el verdadero padre de aquél que pasa por hijo de otro puede siempre impugnar la paternidad, aquél cuya paternidad se presume, sus herederos, o el representante legal del hijo incapaz, disponen de un plazo tan breve para impugnarla- conforme lo disponen los artículos 212, 213 y 214 del Código Civil, que la mentada presunción simplemente legal, pasa a transformarse en una verdadera presunción de derecho; lo que, siguiendo lo planteado sobre el particular por la profesora Claudia Schmidt Hott, transforman las reglas citadas sobre caducidad de la acción impugnatoria en inconstitucionales, al transgredir el derecho fundamental a la identidad biológica[4].

Las consideraciones recién anotadas echan por tierra los comentarios vertidos reiteradamente en la discusión del proyecto que ha motivado esta columna, pues en Chile, para poder dejar sin efecto una presunción de paternidad no basta disponer de medios tecnológicos, sino que se requiere de acciones de filiación capaces de proponerlos en juicio, lo que, según hemos visto, puede ser para el supuesto padre y para el hijo una quimera.

Termino estas breves palabras, haciendo presente la necesidad de revisar las reglas que rigen tanto la determinación como la impugnación de paternidad, pues subsisten nudos críticos que es necesario resolver de cara al derecho a la identidad, que corresponde a toda persona, y por cierto conforme al Interés Superior del Niño, que el Estado de Chile se ha comprometido a satisfacer[5].

* Abogada; Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso; Magister en Derecho Civil, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso; Master en Derecho de Familia, Universidad Autónoma de Barcelona; Profesora de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. [1] Segundo informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, recaído en proyecto de ley, en segund trámite constitucional, que adecua los cuerpos legales que indicam en el sentido de suprimir el impedimento de segundas nupcias, disponible en www.bcn.cl. [2] Gandulfo, Ramirez, E.(2014). Revisión de la Paradoja de la regla de paternidad marital. Un examen crítico, en Revista de Derecho. Escuela de Postgrado Universidad de Chile, Nº5. ISSN: 0719-5516. [3] Bravo, Silva D. (2015). La presunción pater est quem nuptia demonstrant y el reconocimiento de hijos de mujeres casadas, en Estudios de Derecho Civil XI. XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Concepción. [4] Schmidt Hott, C. (2019). Inconstitucionalidad de la caducidad de la acción impugnatoria de filiación, con especial referencia a la filiación matrimonial en lo que respecta a la presunción simplemente legal, en Actualidad Jurídica, Revista Universidad del Desarrollo, año X Nº20, tomo II. [5] Illanes Valdés, A. (2016). Sobre este particular, Derecho del padre a determinar e impugnar su paternidad: nudos críticos y necesidad de respuestas coherentes, en Estudios de Derecho Familiar I, Thomson Reuters (Santiago). P.181.