Fraude Bancario: ¿Quién deberá soportar los perjuicios?

DANILO I. CARVAJAL ROMERO

Secretario CEJIC

1. En la era de la informática y la globalización, el comercio y las transacciones han evolucionado de manera abismante, a tal punto que una gran cantidad de la población mundial tiene acceso a internet, y por ende un acceso al resto del mundo, a sus habitantes y a sus comercios. Junto con esta evolución las transacciones electrónicas han tomado una importancia preponderante en nuestra sociedad y economía. Pero, esta evolución viene acompañada de nuevos peligros a los que nuestra sociedad debe enfrentar: los fraudes bancarios o también llamado los robos informáticos.

2. En este comentario no nos referiremos al robo de información que un tercero pueda sustraer de otra persona, sino que a la sustracción de dinero que una persona pueda tener en sus cuentas corrientes o líneas de créditos que están protegidos por los sistemas informáticos de los Bancos.

3. Ante esta situación: ¿Quién debería soportar el perjuicio por el fraude bancario? ¿El usuario o usuaria? ¿O los Bancos?

4. Como todo en derecho, existen dos posturas al respecto: Los que señalan que deben soportar los perjuicios los Bancos, esgrimiendo la figura del deposito irregular y la protección a la propiedad privada; y por otro lado los que señalan que son los usuarios y usuarias las que deben soportar este perjuicio, en atención a que el fraude fue realizado a ellos y no al Banco, y que cualquier vulneración a los sistemas de seguridad del Banco debe ser probado en un juicio de lato conocimiento.

A. EL BANCO DEBE SOPORTAR LOS PERJUICIOS DEL FRAUDE.

Aquellos que están a favor de esta postura, esgrimen principalmente los siguientes argumentos a través del procedimiento propio de un recurso de protección:

1.- El contrato de cuenta corriente es un contrato de deposito irregular. Esta postura señala que el contrato de cuenta corriente corresponde a un contrato de depósito irregular, toda vez que el artículo 1 del DFL N°707 de 7 de octubre de 1982, señala: “La cuenta corriente bancaria es un contrato a virtud del cual un banco se obliga a cumplir las órdenes de pago de otra persona hasta concurrencia de las cantidades de dinero que se hubieren depositado en ella o del crédito que se haya estipulado”. De acuerdo a la definición legal, es evidente que un elemento central del contrato que mantiene con el requerido es la entrega de dinero, respecto del cual, el Banco se obliga a devolver otros tantos del mismo género y cantidad. En términos simples: una vez depositado el dinero, este le pertenece al Banco, quedando el depositante con el derecho personal de exigir al Banco la entrega de una cantidad igual en la misma moneda.

Lo anterior es complementado con el artículo 40 de la Ley General de Bancos, dichas entidades están facultadas para realizar una serie de actos destinados a captar en forma habitual dineros del público con el objeto de darlos en préstamo y realizar otras operaciones, entre ellas, celebrar el contrato de cuenta corriente bancaria. En virtud de éste, el Banco se obliga a cumplir las órdenes de pago de otra persona hasta la concurrencia de las cantidades de dinero que se hubieren depositado en aquella. Esta norma refleja lo establecido en el artículo 2221 del Código Civil, que regula el depósito irregular.

La jurisprudencia ha acogido este recurso de protección con los argumentos ya expuestos (Corte Suprema, Rol N°3776-2019; Corte Suprema, Rol N°3776-2019; Corte Suprema, Rol N°2196-2018; Corte Suprema, Rol N°21135-2020, Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N°62958-2019) y el reciente fallo de la Corte de Apelaciones de Concepción en rol 9961-2020 de fecha 7 de julio del año 2020.

2.- Que, siguiendo el hilo de ideas que señalan que es el Banco el que debió restituir el dinero sustraído de la cuenta corriente y no lo hizo: éste comete una infracción al contrato que trae aparejado una vulneración al derecho de propiedad del usuario o usuaria (Artículos 1545 y 1546 del Código Civil; Artículo 19 N°24 de la Constitución), y en consideración al papel social que juegan los Bancos, dicha infracción es susceptible de ser protegido por el recurso de protección (Artículo 20 de la Constitución).

B. LOS USUARIOS O USUARIAS DEBEN SOPORTAR LOS PERJUICIOS DEL FRAUDE.

Los representantes legales de los Bancos y aquellos letrados que los asesoran esgrimen los siguientes argumentos para velar que los dineros sustraídos se mantengan en sus arcas.

1.- Que, los Bancos realizan una serie de campañas publicitarias para evitar fraudes bancarios, enseñando y promocionando la protección de las contraseñas como también el resto de las medidas de seguridad necesarias para que los usuarios y usuarias no sean víctimas de estos robos. No obstante a los esfuerzos anteriores, los usuarios y usuarias siguen siendo víctima de estos fraudes, señalando que son ellos los que entregan sus contraseñas a estos terceros, siendo imposible entonces para el Banco, evitar esta operación fraudulenta.

2.- Que, el recurso de protección no es la vía idónea para conocer de esta materia, ya que esta es una materia propia de un procedimiento declarativo, como lo es la ejecución y cumplimiento de un contrato de cuenta corriente y crédito a través tarjetas bancarias y línea de crédito, además de aquellas que contienen en la Ley del Consumidor.

Para este comentarista, no cabe la menor duda que ante un fraude bancario, es el Banco el que debe sufrir el perjuicio del monto de dinero sustraído, ya que el papel social que juegan los Bancos en nuestra comunidad es de tal importancia, que son ellos los que deben mejorar sus sistemas de seguridad ante una vulneración de las mismas. Adoptar una postura contraria significaría un desincentivo para esta institución de seguir invirtiendo y trabajando en sus sistemas de seguridad. Además, los argumentos esgrimidos por la Corte Suprema y la jurisprudencia citada, son plenamente contestes con la figura del depósito irregular y nuestro ordenamiento jurídico, como también con la naturaleza del contrato de depósito.