Financiamiento de la empresa en crisis: aciertos y puntos de reforma en la Ley N°20.720

Juan Luis Goldenberg Serrano.

Profesor asociado, Pontificia Universidad Católica de Chile

Uno de los grandes desafíos del Derecho concursal consiste en proponer mecanismos de salvamento de la empresa en crisis, en la medida en que esta pueda proyectarse a futuro y su situación de crisis puede apreciarse como transitoria o reversible. Lo anterior, que normalmente se cataloga bajo el calificativo de “viabilidad de la empresa”, significa identificar una unidad económica en que el valor presente de sus utilidades es superior a su valor de liquidación, ofreciendo una estructura que permita ajustar los activos y pasivos a la proyección de ingresos futuros.

En el modelo concursal previsto en el Libro IV del Código de Comercio (donde se ubicaba la antigua “Ley de Quiebras”), el ordenamiento no contenía reglas adecuadas (ni eficientes) para identificar la viabilidad de la empresa (el denominado problema del “error concursal”), proteger la negociación de los intentos no-colectivos de los acreedores de obtener el cumplimiento de sus obligaciones (el denominado problemas del “hold out”), ni contemplaba incentivos a terceros para que la empresa pudiese mantenerse en funcionamiento, al menos, durante el tiempo en que se negociaba su reorganización. Nos enfocaremos en este último punto.

Sobre este particular, puede afirmarse que ningún sentido tiene discutir sobre la viabilidad de la empresa, promoviendo su reestructuración a fin de asegurar su permanencia en el tiempo, si durante el tiempo de la negociación no se conciben herramientas especiales de apoyo. Lo anterior parte de la constatación del desafío que implica conservar el valor de la unidad en funcionamiento ante las dificultades paralelas para obtener la liquidez necesaria para esos fines, especialmente si se aprecia que los terceros verán incrementado el riesgo de crédito producto de la posibilidad que la empresa entre en fase de liquidación. En efecto, no debe olvidarse que existe una serie de supuestos en que, durante el curso del procedimiento concursal de reorganización, es posible que el tribunal dicte una resolución de liquidación ante el fracaso de esta alternativa, haciendo operativo el orden de prelación de créditos (artículo 241 de la Ley 20.720, o “LC”) y la posibilidad del descargue de la deuda como resultado del término de la liquidación concursal (artículo 255 LC).

Esta problemática se explica, en términos económicos, mediante la formulación de la teoría del parásito (free rider). Si algún tercero está dispuesto a ofrecer mecanismos de dotación de liquidez a fin de permitir el funcionamiento de la empresa (como crédito de proveedores o de financistas), se advertirá que, si el resultado es negativo y no se alcanza la reorganización, las pérdidas serán soportadas únicamente por éste, al tiempo en que el crédito se diluirá en la masa concursal y quedará extinguido en sus saldos insolutos; pero si el rescate es exitoso, el beneficio se irradiará (cual externalidad positiva) al conjunto de acreedores preconcursales, que verán como se alude la liquidación concursal y obtienen un mejor pago de la deuda mediante la ejecución de un acuerdo de reorganización.

Esta falla debe ser corregida a fin de lograr una respuesta más eficiente (y coherente) por parte de los ordenamientos concursales. En el Derecho comparado, estas técnicas se han articulado teniendo especialmente a la vista el modelo del denominado “DIP-Financing” del Chapter XI del Código de las Bancarrotas estadounidense, especialmente en lo que se refiere al otorgamiento de incentivos para que terceros concedan la deseada liquidez, ponderados con los efectos que esos mismos incentivos provocan en la masa de acreedores. Así, este modelo parte de la base de que, en un escenario ideal, el otorgamiento de recursos no debería afectar a los acreedores preconcursales, pero, de no ser ello posible, el juez arbitrará los medios para que ese impacto sea el menor posible. Lo anterior puesto que el principal incentivo se refiere a que, en un escenario de liquidación concursal, dichos créditos obtienen una preferencia para el pago de las obligaciones, incluso por sobre los acreedores privilegiados y garantizados.

El modelo chileno se propone a partir del artículo 72 LC, con ciertas particularidades si se compara con los modelos que usualmente ofrecen los sistemas extranjeros: (i) tipifica las fórmulas de obtención de liquidez en cuatro supuestos (crédito del proveedor, operaciones de comercio exterior, contratación de créditos, enajenación de activos), indicando los requisitos de operatividad de cada uno de ellos separadamente; (ii) no establece un mecanismo de control judicial preventivo sobre la necesidad y extensión de los medios dispuestos para obtener la liquidez, sino sólo un visado por parte del veedor y, eventualmente, de los acreedores mayoritarios si el mecanismo supera ciertos máximos previstos en la ley o si la operación se realiza con una persona relacionada al deudor; y (iii) atribuye una preferencia estática para los créditos obtenidos en esta fase que siempre prima por sobre un conjunto de créditos privilegiados y (eventualmente) por sobre los créditos garantizados con prenda o hipoteca, al concederse una preferencia del artículo 2472, núm. 4, del Código Civil; o una inmunidad revocatoria de las enajenaciones realizadas para el mismo fin, aun cuando se cumplan todos los requisitos para su procedencia dispuestos en el Capítulo VI de la LC.

Ahora bien, sin entrar en el detalle de cada uno de los supuestos previstos por la ley, su aplicación práctica en los últimos seis años ha dado cuenta de algunas dificultades.

En primer término, la tutela se produce en la medida en que estas fórmulas de dotación de recursos tengan lugar durante la etapa de negociación del acuerdo (denominada “protección financiera concursal”). De conformidad a los artículos 57 y 58 LC, esta tiende a ser bastante breve, por lo que no parece un recurso útil en la medida en que fuese necesario estructurar un mecanismo más complejo de financiamiento o de enajenación de activos no esenciales. De este modo, en la práctica son más usuales observar las ventajas que se conceden a quienes continúan el suministro en los términos del artículo 72 LC o quienes conservan vigentes las líneas de financiamiento para operaciones de comercio exterior del artículo 73 LC, que son los supuestos más sencillos. En los demás casos, los acuerdos de reorganización tienden a estructurarse en fases, en que la primera está destinada a la búsqueda de nuevos financistas o a la enajenación de activos no esenciales y, sólo una vez lograda, se pasa a la fase de reorganización propiamente tal.

En segundo término, las tutelas privilegiadas se despliegan en los casos en los que “no se suscriba el acuerdo” (artículos 72, 73 y 74 LC). La propia redacción de tales normas genera ciertos problemas puesto que, en materia de preferencias, el tratamiento legal impide interpretaciones extensivas o aplicaciones analógicas (artículos 2470 y 2488 CC). Así, en puridad, ello tendrá lugar cuando no se presenten propuestas de acuerdo por parte del deudor (artículo 57, núm. 4, LC); que, presentadas, sean retiradas por el deudor sin el apoyo mayoritario de los acreedores (artículo 77 LC); que el deudor no comparezca a la junta de acreedores o que el plan no cuente con su consentimiento (artículo 79 LC); o cuando no se reúna el quórum necesario para su aprobación (artículos 79 y 96 LC). Sin embargo, hay otros casos en los que será igualmente procedente la liquidación concursal, como los casos en los que el acuerdo es impugnado y el tribunal acoge dicha demanda (artículo 88), si el acuerdo es incumplido o declarado nulo (artículo 100 LC) o si cualquier otro acreedor solicitase la liquidación forzosa del deudor (artículos 117 y siguientes LC). En ninguno de estos casos parecería proceder la preferencia, lo que, por cierto, implica una cobertura incompleta del riesgo del tercero.

En tercer término, ninguno de estos incentivos se encuentra previsto para los intentos extrajudiciales de reorganización (Capítulo III, Título III de la LC). En efecto, todo el procedimiento de homologación de los acuerdos de reorganización extrajudiciales o simplificados previstos en los artículos 102 y siguientes de la LC supone que la negociación se ha llevado extramuros del tribunal, de modo que no existe una oportunidad real de conceder tutelas especiales. De ahí que este trámite no implique verdaderas protecciones financieras concursales (a pesar de la cercanía de algunos de los efectos consagrados en el artículo 108 LC) ni se hayan establecido mecanismos de incentivo a la dotación de liquidez a la empresa insolvente, pero aparentemente viable. Así, esta alternativa no sólo es fácticamente procedente para los deudores que puedan llevar exitosamente a cabo una negociación desprotegida con sus principales acreedores, sino también para quienes no tengan (o tengan suficientemente resueltos) sus problemas de liquidez.

Con todo lo anterior, se quiere indicar que todo el mecanismo de protección de los dineros frescos (“fresh money”) constituye una pieza esencial para propender a la efectiva reestructuración de activos y pasivos de las empresas viables, y que, en consecuencia, las mejoras previstas por la LC van en la línea correcta. Sin embargo, con el curso de los años su aplicación práctica ha evidenciado vacíos e incongruencias que deben ser corregidas. Se espera que entre los puntos a ser abordados por la anunciada reforma a nuestro ordenamiento concursal por parte del Poder Ejecutivo se dispongan algunos ajustes para el perfeccionamiento del sistema.