El daño por incumplimiento del deber de información del profesional de salud.

¿Qué hay más allá de la pérdida de la oportunidad?

Edison Calahorrano Latorre

Candidato a Doctor en Derecho por la Universidad de Talca-Chile. Magíster en Políticas Públicas, Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales-Sede Ecuador. Becario de Doctorado Nacional ANID-Chile.

La asimetría informativa y la relevancia que ha adquirido desde finales del siglo pasado la autonomía del paciente para la protección de su integridad física y psíquica convierten a la información en un elemento fundamental en la relación clínica; el profesor Enrique Barros señala que “(…) los deberes de información están orientados precisamente a satisfacer este principio de autodeterminación del paciente o de su familia, en su caso. Rigen por igual si la relación del paciente con el médico se plantea en el terreno contractual donde se trata de un deber precontractual de información del experto con el lego, o si la relación no está regida por contrato, en cuyo caso se trata de un deber general de cuidado con el paciente”[1]

El deber de información del profesional en la relación clínica se convierte en una obligación legal vinculada al derecho a la integridad física y psíquica de la persona consagrado en el artículo 19 numeral 1 de la Constitución y a la vida privada en el artículo 19 numeral 4.

La vinculación constitucional de esta obligación legal del profesional de salud en Chile no es exclusiva, puesto que la construcción misma de la doctrina del consentimiento informado, desde su origen en la jurisprudencia norteamericana del siglo pasado, se radicó en el right of privacy, establecido en la cuarta enmienda de la Constitución, vinculación ampliamente desarrollada en el artículo de Samuel Warren y Louis Brandeis en el número 5 del volumen 4 de la revista Harvard Law Review el 15 de diciembre de 1890 y se cimenta jurisprudencialmente en el voto del juez Benjamin Cardozo en el célebre fallo Schloendorff v. The Society of the New York Hospital “Every human being of adult years and sound mind has the right to determine what shall be done with his own body; and a surgeon who performs an operation without his patient’s consent commits an assault, for which he is liable in damages”[2]. Esta primigenia jurisprudencia considera que la ausencia de información convierte en ilegítima la intervención sobre la integridad física del paciente. Lo señalado permite que el deber adquiera una entidad que trascienda el deber profesional hacia uno humanista.

Otros ejemplos de vinculación constitucional del deber de informar se encuentran en el fallo Teyssier[3] en Francia, en el que se señala que el incumplimiento del deber de información vulnera la dignidad del paciente y consolidarse en la Ley 2002-303 de 4 marzo de 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé como derecho del paciente. Algo similar ocurriría en el amplio desarrollo jurisprudencial italiano sobre consentimiento informado, del cual se puede extraer la vinculación del deber de informar con el artículo 32 de la Constitución que protege el derecho a la salud y la consagración del deber de información en el artículo 1 inciso tercero de la Ley 219-2017 que regula el consentimiento informado y las directivas anticipadas de tratamiento, una de las más recientes y abiciosas en la relevancia que se otorga a la información en la relación clínica al señalar que “Il tempo della comunicazione tra medico e paziente costituisce tempo di cura”[4].

Este somero recorrido nos permite llegar a la conclusión de que el deber de informar es una obligación legal con raigambre constitucional.

El incumplimiento del deber de informar del profesional de salud puede estar conexo a la lesión de un interés o derecho tutelado o no reprobado por el ordenamiento jurídico; es decir, puede producir un daño. Lo señalado nos permite reflexionar respecto a cuál es este daño. Se considera relevante esta reflexión, por cuanto en Chile se ha identificado también a la autodeterminación del paciente como el fundamento del consentimiento informado y el deber a informar[5]; pero, especialmente porque la doctrina y la reciente jurisprudencia se ha inclinado por la pérdida de la oportunidad como el daño indemnizable[6].

La pérdida de la oportunidad contiene una posibilidad y un determinado grado de concreción de la misma, situación que se pierde por la conducta cometida por quien incumple su obligación; por lo que es una institución que ha sido utilizada en los casos de incerteza causal[7], con el fin de quien haya recibido el daño pueda ser indemnizado, al menos por la pérdida de la oportunidad; en el caso que nos convoca, de curación o de un mejor estado psicofísico de la persona.

Esta doctrina tiene su origen en la jurisprudencia francesa, sin embargo, en materia de responsabilidad médica, se introdujo en el fallo Jugnet de 7 de febrero de 1990[8] en el que la Corte no encuentra relación de causalidad entre la omisión de información y el daño, por lo que se introduce el criterio de la pérdida de oportunidad de rechazar el tratamiento como partida indemnizatoria independiente. Esta tendencia se reiteró en varios fallos posteriores siendo la posición dominante por alrededor de dos décadas[9]. La crítica a fallo fue generalizada, por cuanto desconoció la línea jurisprudencial emanada desde el fallo Teyssier de 1942 respecto de la reparación integral[10].

En Chile se señalaba en el año 2003 que la doctrina había sido dividida, hasta ese momento, sobre el carácter indemnizable de la pérdida de la oportunidad, pero que además era incorrectamente confundida con el lucro cesante en la jurisprudencia; por otro lado, se señaló que “la jurisprudencia comparada utiliza frecuentemente (y de forma indebida) la teoría de la pérdida de una oportunidad para ocultar sus incertidumbres acerca de la relación de causalidad y condenar de forma parcial al médico (y no por la muerte o la agravación del paciente). Existen resguardos para evitar que la pérdida de una oportunidad extienda la reparación a los límites de la especulación: se exige que la oportunidad perdida sea real y seria”.[11]

En los últimos diez años se ha popularizado la recurrencia a la institución en casos de incerteza causal y que se haya probado la culpa o la falta de servicio[12], adicionalmente se ha generado doctrina que ha aportado a su aplicación, es así que se señala que el daño que se resarce a través de la misma “no es el hecho de que la víctima no haya podido optar, elegir, escoger, decidir (un análisis como ese sería incompleto); antes bien, la pérdida de la chance se hace indemnizable sólo cuando las chances representan para la víctima de su privación una probabilidad de quedar en mejores condiciones, sea porque se podría obtener algo mejor o mayor, sea porque se suprime un riesgo existente (…)”[13].

La jurisprudencia ha abordado esta partida indemnizatoria respecto del incumplimiento de deberes de información desde diferentes perspectivas; es así como, en el fallo de Corte Suprema Rol 9.481-2016 de 22 de septiembre de 2016, se condena al Servicio de Salud y Hospital Regional de Iquique por no informar oportunamente el diagnóstico de VIH positivo a los actores, lo que conllevó un tardío inicio del tratamiento y el deterioro progresivo de la salud de los cónyuges hasta la muerte. Tras superar la discusión sobre la aplicabilidad de la indemnización por pérdida de la oportunidad a las víctimas por rebote; el fallo señala: “En esta perspectiva, la pérdida de la oportunidad, en cuanto a aquella determina la rebaja de la indemnización es aplicable al caso concreto, pues no puede serles indemnizado el daño relacionado con la muerte del paciente, porque respecto de aquello no es posible establecer el vínculo de causalidad”. En este caso la información omitida es de carácter asistencial más que autodeteminativa configurándose un caso de negligencia e incumplimiento de normativa; sin embargo la gravedad de esta omisión puede ameritar un mayor análisis desde la perspectiva del riesgo al que se expuso a la víctima que permta evaluar si la oportunidad perdida de sobrevivir era mínima o la causalidad no es tan incierta entre la falta de servicio y el resultado fatal final.

Respecto al deber de informar como requisito del ejercicio de la autodeterminación del paciente se puede mencionar el fallo 29.094-2019 de 01 de junio de 2020 en el que la actora demanda por responsabilidad extracontractual al Hospital Clínico de la Fuerza Aérea y del médico tratante y solicita se le indemnice por daño moral. La actora sufrió necrosis riesgo que no constaba en el formulario de consentimiento informado ni fue explicado por el tratante previo a la intervención. La defensa del demandado se fundamentó en señalar que la necrosis no era un riesgo grave ni frecuente, por lo que no requeria ser informado, consituyendo caso fortuito. Se concluye por la Corte que las intervenciones fueron realizadas de acuerdo a la lex artis. El caso se inscribe en la materialización de un riesgo no informado en el que no existe error de tratamiento, por lo que, siguiendo la doctrina nacional, se identifica el daño con la pérdida de oportunidad[14]. Adicionalmente se establece en el fallo que el incumplimiento del deber de información del tratante constituye una infracción a la lex artis por sí mismo y un ilícito que vulnera el artículo 4 (sic) de la Ley 20.584.

De los fallos anteriores se verifica que, en materia de responsabilidad médica, la incerteza causal entre la conducta culpable y el daño; así como, el incumplimiento del deber de informar del tratante se corresponden con la indemnización de pérdida de la oportunidad de sobrevida o curación, lo que no es igual al daño íntegro.

En el primer caso los demandantes por rebote solicitaron se les indemnice por el daño moral correspondiente al fallecimiento de las víctimas, pero además por las consecuencias de un proceso doloroso en el que la falta de servicio privó a éstas de tartamiento oportuno de una enfermedad catastrófica como el VIH. En el segundo caso la víctima reclamó un daño estético que le provocó sufrimiento, afectación psicológica con diagnóstico de depresión. Se constata además en el considerando 5 literal g)“que parte del dolor de la actora por las secuelas que sufrió a causa de su operación de mamas provino de la falta de información completa de las posibles consecuencias de la operación que en definitiva padeció”, hallazgo no menor, por cuanto la afectación se refiere a la falta de preparación respecto del riesgo materializado.

En el país de origen de la institución de la pérdida de la oportunidad, la jurisprudencia ha dado un giro significativo respecto a que éste sea el daño por incumplimiento del deber de información retomando el recorrido de la jurisprudencia derivada del fallo Teyssier, e inclinándose por considerar que este ilícito provoca un daño a la dignidad de la persona[15]. No comunicar un riesgo material a la intervención o que, sin serlo, pueda traer graves consecuencias al paciente vulnera la confianza como base de la relación clínica pero además atentaría contra la buena fe. El giro jurisprudencial llevado a cabo por la Corte de Casación francesa en el año 2010, especialmente en el fallo de 03 de junio[16] reafirmó una línea que considera el daño por incumplimiento del deber de información del tratante tiene naturaleza extrapatrimonial y consiste en el desprecio de la dignidad del paciente. En un esfuerzo adicional por brindar mayor concreción, el Consejo de Estado, en un fallo de 16 de junio de 2016[17] señaló que el daño se refiere a la falta de preparación de la víctima la situación en que le coloca la materialización del riesgo[18].

La doctrina en Chile se ha referido a la necesidad se superar la concepción decimonónica del daño moral identificada con el pretium doloris[19] y ampliar el espectro hacia la comprensión del daño extrapatrimonial[20], “su definición ha de ser lo más amplia posible, incluyendo todo daño a la persona en sí misma-física o psíquica-como todo atentado a sus intereses extrapatrimoniales, esto es , como todo menoscabo de un bien no patrimonial o a un interés moral por quien se encontraba obligado a respetarlo, ya sea en virtud del contrato o de otra fuente”[21]. La protección constitucional del derecho a la vida y a la integridad físico-psíquica de la persona en el artículo 19 numeral 1 “en el entendido que su lesión originará ciertas especies de daño moral, que no podrían quedar sin reparación (sea o no de manera pecuniaria), en cualquier ámbito de la responsabilidad civil, por cuanto el artículo 6 de la Constitución impide que el legislador, los jueces, las autoridades administrativas o los particulares, desconozcan la eficacia de las garantías constitucionales (…)”[22] ofrece argumentos suficientes para evaluar si el daño por el incumplimiento del deber de informar se reduce a la pérdida de la oportunidad, al menos, de manera exclusiva, dejando de lado el resarcimiento de daños extrapatrimoniales que en el derecho comparado están consolidados y plenamente reconocidos como el daño biológico en Italia[23], daño a la persona en Perú[24] o al proyecto de vida en el Código Civil y Comercial de la Nación Argentina[25]; observación que ya se hizo en Francia en su tiempo.[26]

[1] BARROS, Enrique, Tratado de Responsabilidad Extracontractual, 2006, p. 683 [2] Corte de Apelaciones de Nueva York, Schloendorff v. The Society of the New York Hospital ,14 de noviembre de 1914. [3] Corte de Casación francesa, 28 de enero de 1942, D.C. 1942. [4] Ley 219-2017, Norme in materia di consenso informato e di disposizioni anticipate di trattamento, de 22 de dicembre de 2017, publicada el 16 de enero de 2018 en la Gazzeta Ufficiale No. 12 Año 159, artículo 1 numeral 8. [5] DE LA MAZA, Íñigo, “Consentimiento Informado. Una visión Panorámica”, en Revista Ius et Praxis, Año 16, No. 2, 2010, pp. 94-95; PIZARRO, Carlos, Responsabilidad Civil Médica, pp. 45-46; VIDAL, Álvaro, Responsabilidad Médica, pp. 45-ss. [6] PIZARRO, Carlos, Responsabilidad Civil Médica, p. 50, VIDAL, Álvaro, Responsabilidad Médica, p. 71. La pérdida de la oportunidad como daño indemnizable por el incumplimiento del deber de información, e incluso por error de tratamiento o incumplimiento de la lex artis, se han multiplicado también en la jurisprudencia reciente, ejemplos de ello son los fallos Corte Suprema, Rol 4.089-2019 de 10 de junio de 2020; 29.094-2019 de 01 de junio de 2020; Rol 13.128-2018 de 30 de enero de 2020. [7] TAPIA, Mauricio, “Pérdida de una oportunidad: ¿un perjuicio indemnizable en Chile?”, en “Estudios de Derecho Civil VII”. Jornadas Nacionales de Derecho Civil. Viña del Mar, 2011. Fabián Elorriaga de Bonis (Coordinador). Legal Publishing Chile, p. 650. [8] Corte de Casación francesa. 1ª Civil de 7 de febrero de 1990, nº 88-14797, Bull. 1990, I, nº 39. En el fallo se señala que al paciente se le privó de la oportunidad de escapar del daño al haber podido adoptar una decisión más sensata respecto de la intervención; sin embargo, se señala que ese concepto es distinto al daño corporal que se haya producido por la intervención: Mais attendu qu'en manquant à son obligation d'éclairer M. Y... sur les conséquences éventuelles de son choix d'accepter l'opération qu'il lui proposait, M. X... a seulement privé ce malade d'une chance d'échapper, par une décision peut-être plus judicieuse, au risque qui s'est finalement réalisé, perte qui constitue un préjudice distinct des atteintes corporelles qui seules ont fait l'objet de la demande de réparation de M. Y... ; [9] Algunos fallos que reiteraron el criterio de pérdida de la oportunidad para la indemnización por incumplimiento del deber de informar fueron la Corte de Casación francesa. 1ª Civil de 29 de junio de 1999, no. 97-14254, Bull. civ. I, nº 220; Corte de Casación francesa. 1ª Civil de 7 de diciembre de 2004 de No. 02-10957, Bull. civ. I, nº 302; Corte de Casación francesa. 1ª Civil de 14 de junio de 2005 no. 04-10909; Corte de Casación francesa. 1ª Civil de 27 de junio de 2006 no. 05-13753 y Corte de Casación francesa. 1ª Civil de 28 de junio de 2007 no. 06-13859. [10] VIALLÁ, François, “Évolutions récentes de la responsabilité pour défaut d’information”, en: Médecine et Droit. (vol. 2017. No. 105), 2010, p. 165. [11] TAPIA, Mauricio, “Responsabilidad civil médica: riesgo terapéutico, perjuicio de nacer y otros problemas actuales”, en: Revista de Derecho (Valdivia), (v. 15, n. 2), 2003. http://dx.doi.org/10.4067/S0718-09502003000200004. [12] Algunos ejemplos son los fallos de la Tercera Sala de la Corte Suprema contenidos en Rol 4.089-2019 de 10 de junio de 2020; 29.094-2019 de 01 de junio de 2020; Rol 13.128-2018 de 30 de enero de 2020; Rol 20.625-2018 de 11 de noviembre de 2019; Rol 7.108-2017 de 24 de abril de 2019; Rol 21.599-2017 de 27 de febrero de 2018; Rol 9.481-2016 de 22 de septiembre de 2016. [13] RÍOS, Ignacio y SILVA, Rodrigo, Responsabilidad civil por pérdida de la oportunidad, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2014, p. 267. [14] Se señala en el fallo que “la doctrina ha señalado que, si el paciente ha sido informado de la posible ocurrencia del riesgo, y éste se verifica, el médico queda liberado de toda responsabilidad, siendo tal riesgo un efecto desgraciado de la intervención, sin que haya reproche a la lex artis médica. Por el contrario, si el médico no informa del riesgo y este acaece, debe indemnizarse por la pérdida de la posibilidad de haber tomada una decisión distinta a la intervención, consintiendo la víctima en la ignorancia del riesgo (Pizarro Wilson, ob. cit. Págs. 50 y 51)” [15] Corte de Casación francesa. 1ª Civil 9 de octubre de 2001, Bull. civ. I, no. 249, en el que se señala: “Attendu, cependant, qu’un médecin ne peut être dispensé de son devoir d’information vis-à-vis de son patient, qui trouve son fondement dans l’exigence du respect du principe constitutionnel de sauvegarde de la dignité de la personne humaine, par le seul fait qu’un risque grave ne se réalise qu’exceptionnellement que la responsabilité consécutive à la transgression de cette obligation peut être recherchée”. [16] Corte de Casación francesa 1ª Civil 03 de junio de 2010, no. 09-13591 [17] Consejo de Estado francés, 16 de junio de 2016, no. 382479. [18] BRUNET, Nicolás, “Défaut d’information préalable: présomption de la souffrance morale et préjudice d’impréparation”, en: Médecine et Droit. (vol. 2017. No. 142), 2017, pp. 11-14. [19] BARRIENTOS, Marcelo, “Del daño moral al daño extrapatrimonial: la superación del pretium doloris” en: Revista Chilena de derecho (Vol. 35, no. 1), pp. 90-98. [20]DOMÍNGUEZ, Ramón, “Consideraciones en torno al daño en la responsabilidad civil. Una visión comparatista” en, Revista de Derecho Universidad de Concepción, No. 188, año LVIII, 1990, pp. 125-168. [21] DOMÍNGUEZ, Carmen, “La indemnización por daño moral. Modernas tendencias en el Derecho Civil chileno y comparado, en: Revista Chilena de Derecho (Vol.25, No. 1), 1998, p.43. [22] DIEZ, José Luis, “La resarcibilidad del daño no patrimonial en Chile, Colombia, Ecuador y El Salvador. Del modelo de BELLO a nuestros días”, en: Revista de Derecho Privado, no. 9, 2005, pp. 180-181. [23] ZOPPOLI, Lorenzo, “Il danno biologico tra principi costituzionali, rigidita civilistiche e tutela previdenziale”, en: Diritto delle relazioni industriali, n. 3, 2001, pp. 389-390; KOTEICH, Milagros, “La dispersión del daño extrapatrimonial en Italia. Daño biológico vs. “daño existencial”, en: Revista de Derecho Privado, No. 15, 2008, pp. 148-162. [24] FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, “Deslinde conceptual entre “daño a la persona”, “daño al proyecto de vida” y daño moral”, Foro Jurídico, 2003, pp. 23-30. [25] El artículo 1738 del Código Civil y Comercial Argentino, Ley 26.994 de 1 de octubre de 2014 señala el proyecto de vida como una categoría de daño resarcible, distinta a la pérdida de la chance, también contemplada en la norma. [26] MÉMETEAU, Gérard, “Perte de chance en droit médical français” en: McGill Law Journal, 1986, pp. 150-151.