Comentario sobre las Economías Colaborativas y sus desafíos en la vida del derecho.

JUAN ANDRÉS CARO.

Egresado de Derecho de la Universidad de Concepción, Campus Chillán.

Las llamadas Economías Colaborativas, de Consumo Colaborativo, Gig Economy (Economía de pequeños encargos) o simplemente Gigwork (así nos referiremos en adelante), si bien se han instalado hace un par de años, su impacto y extensión han sido remotos con el desarrollo de la tecnología y de nuestra sociedad que han ido exigiendo actividades o servicios más expeditos y menos costosos, dejando de lado las actividades más convencionales. Abriendo paso a un nuevo mercado que, más allá de buscar el lucro, busca conectar, aprovechar y ahorrar en una experiencia basada en la reciprocidad.

Sería bueno precisar, brevemente. ¿Qué es lo que entendemos por Gigwork? Nos daremos cuenta que al ser una figura novedosa en el derecho su tratamiento sigue siendo prematuro por lo que no tenemos alguna concepción aceptada por la doctrina ni por la jurisprudencia. Sin embargo si observamos detenidamente este tipo de actividades y así lo ha señalado la abogada Laura Rodríguez, nos daremos cuenta que en dichas actividades, la frontera entre consumidores y empresarios es tenue, pues intervienen tres categorías de agentes: los prestadores de servicios que como particulares o profesionales ofrecen activos, recursos, tiempo o competencias, los usuarios que disfrutan de los servicios de los prestadores de servicios y las plataformas colaborativas que actúan como intermediarias, conectando en tiempo real a los prestadores de servicios con los usuarios y facilitando sus transacciones. (Rodríguez, Laura, “Reflexiones sobre las plataformas colaborativas, 2019, https://www.asuntoslegales.com.co/analisis/laura-rodriguez-402115/reflexiones-sobre-las-plataformas-colaborativas-2946268)

Se puede apreciar como lo antes dicho y según la mayoría de la doctrina se aleja del concepto tradicional de empresa-cliente. Un Ejemplo es Uber: “A” tiene un auto y quiere generar ingresos, se vuelve “socio” de Uber, “B” necesita transportarse de un lugar a otro de forma rápida y a bajo costo, Uber se comportaría como intermediario entre ellos. “B” gana porque satisface su necesidad que es trasladarse de un lugar a otro, “A” gana porque obtiene una contraprestación por el servicio y Uber como intermediario también gana al obtener un porcentaje de la ganancia de “A”. De esta forma podemos ver en forma más gráfica cómo interactúan.

No obstante, la evidente utilidad que han prestado estas actividades siendo bastante eficaces y de fácil acceso para todo público, estas actividades han tenido una mayor presencia debido a la crisis económica-sanitaria producida por la pandemia mundial debido al virus Covid-19 que afectó la estabilidad laboral, y aún más dejando a muchas familias sin el sustento del cual depender sumándole los propios efectos de la pandemia que nos ha puesto en aislamiento, evitando así el mayor contacto posible con la gente y el medio social, siendo una política gubernamental decretar zonas de cuarentena obligatoria en algunos sectores de nuestro país.

Aterrizando un poco lo anterior, en Chile son varias las aplicaciones reconocidas que se pueden encuadrar dentro de los Gigwork:

-Alimentos: Rappi, Uber Eats, Pedidos Ya.

-Transporte: Beats, Didi, Cabify.

-Alojamiento: Airbnb, Trivago

Así como estos servicios presentan algunas ventajas, también se pueden observar

desventajas, materia que es de nuestro total interés.

Creemos que el mayor problema es la regulación dichas actividades para poder determinar sus distintos aspectos básicos a la hora de analizarlas, ya sea respecto a su naturaleza jurídica, su situación tributaria, el tipo de responsabilidad al que se someten, la existencia o no de competencia desleal o si cabe dentro de la protección del consumidor.

Existiendo un grado de incertidumbre no menor respecto de estos aspectos, en este contexto nuestra legislación ha quedado en deuda, principalmente por la falta de previsibilidad sobre los fenómenos sociales y la demora en tratar proyectos de ley, algunos, aún, durmiendo en los laureles del Congreso Nacional.

Es inevitable que su alcance se extienda. Es por eso que nuestro Ordenamiento Jurídico debe estar preparado para enfrentar los problemas que traen consigo estos servicios. Una sugerencia, a nuestro parecer, sería modificar el numeral 21 del artículo 19 de la Constitución especialmente este último numeral que versa “El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen…” (Constitución Política de la República de Chile, 1980) adaptándolo de una forma más amplia y así reconocer este nuevo concepto de “Economías Colaborativas”. Dicho numeral ha servido como fundamento de derecho recurrente en los recursos de protección interpuestos que alegan la inconstitucionalidad de los Gigwork[1][2].Ya que en el escenario actual, si se puede apreciar una desigualdad al momento de operar, ya que al ser actividades que muchas veces cumplen fines similares no se encuentran sometida a las mismas exigencias que la ley establece, ya sea la inscripción en algún registro o el pago de impuestos específicos.

Otro aspecto importante y nos parece imperioso precisar, es sobre la determinación de la naturaleza jurídica que podrían tener. Ya se han tratado de regular de alguna forma los servicios de transporte, como lo son SaferTaxi, EasyTaxi y Uber, a través de un dictamen de la Dirección del Trabajo que reconoce que son “transporte de personas por medio de la utilización de una herramienta electrónica que permite requerir públicamente dicho servicio, obteniendo información anticipada sobre las características del viaje, tales como el nombre

del conductor o número de placa patente del vehículo”. Dejándole la calificación a los

Tribunales de Justicia (Dirección del Trabajo, ord. N°6165 de 2016). Ahora sin perjuicio de

señalar su falta de competencia para calificarla si es evidente que reconoce cuál es su

finalidad siendo la de transportar de pasajeros.

Frente este escenario nos parece interesante las posibles situaciones que se pueden provocar, a primera vista se podría encuadrar en la figura de “Comisionista de Transporte” consagrado en el artículo 318 del Código de Comercio, siendo esta rechazada de plano por no adecuarse en armonía con su definición[3]. Otra opinión interesante es la de homologarla al contrato de transporte de pasajeros y así el Decreto Supremo Nº 80 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, aplicable al transporte privado remunerado de pasajeros señala en su inciso primero que: “El transporte privado remunerado de pasajeros es una actividad por la cual una persona contrata a otra persona, con el objeto de que esta última transporte exclusivamente a uno o más pasajeros individualizados en forma predeterminada, desde un origen hasta un destino prestablecido…” pareciendo tener mucha lógica y de esta forma encuadrarla en el contrato mercantil de transporte, determinando su naturaleza y su eventual responsabilidad correspondiente al portador.

Esta última opinión siendo compartida por el derecho comparado, así una sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, número de asunto C‑434/15 sentenció “Por consiguiente, el Tribunal de Justicia estima que debe considerarse que este servicio de intermediación forma parte integrante de un servicio global cuyo elemento principal es un servicio de transporte y, por lo tanto, que no responde a la calificación de «servicio de la sociedad de la información», sino a la de «servicio en el

ámbito de los transportes»”[4]

Siendo estas algunas ideas que deberían tenerse en cuenta para demostrar lo controvertido que es determinar la naturaleza jurídica y así poder establecer su marco regulatorio y estudiar las consecuencias jurídicas que ello conlleva. Sin perjuicio de lo ya dicho en la actualidad existe un proyecto de ley (Ley Uber) que se encuentra tramitándose en el Congreso Nacional que regularía las actividades de transporte ya mencionadas por lo que, eventualmente, se zanjaría de una vez esta discusión.

Es por todo lo dicho que podemos concluir que nos parece sumamente relevante el desarrollo de las nuevas tecnologías generando nuevos escenarios y desafíos y como a la vez nuestro Ordenamiento Jurídico trataría cada uno de ellos. Lo cierto es que ni la doctrina ni la legislación han tratado el tema como tal, pero es cosa de tiempo para que los problemas jurídicos de relevancia florezcan y se empiecen analizar a fondo como repercuten en nuestra sociedad abordando los eventuales problemas que se presenten respecto a los Gigwork, si acaso será creando nuevas figuras jurídicas; homologando a las ya existentes tratamiento o se aplicar derecho comparado, sea cual sea la alternativa siempre deberá ser para resguardar la seguridad jurídica y la armonía legislativa.

[1] Corte de Apelaciones de Iquique, 17 de marzo de 2017, Rol 51-2017. [2] Corte de Apelaciones de Santiago, 3 de agosto de 2016, Rol 39936-2016. [3] TOSO, Ángela “La irrupción de Uber en el mercado de transporte de pasajeros: Naturaleza jurídica de su actividad y alternativas de regulación en Chile, Revista Libertad y Desarrollo, Sentencias Destacadas, 2017, p, 245, https://lyd.org/wp-content/uploads/2019/01/sentencias-destacadas-2017-cap-8.pdf. [4] Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Ciudad de Luxemburgo, Sentencia C-434/15.