Colisión de la prenda en la Ley N°20.190 con la hipoteca. La "prenda arrodillada"

Andrés Kuncar Oneto

Académico Universidad de Concepción y Universidad del Desarrollo.

En el diseño del Código Civil original no había posibilidad de colisión entre la prenda y la hipoteca, no solo porque la prenda se constituía sobre bienes muebles y la hipoteca sobre inmuebles, sino porque en el caso de la prenda el bien afectado debía ser entregado al acreedor prendario, quien lo mantenía bajo su custodia hasta el pago de la deuda o hasta su realización. La misma realidad hacía imposible que sobre un mismo objeto se constituyera más de una prenda. Propiamente la regulación del Código sigue plenamente vigente pero, al menos en lo tocante a la prenda, casi no tiene aplicación por la proliferación de las denominadas prendas sin desplazamiento.

Fue con la aparición de leyes especiales sobre prendas sin desplazamiento que se presentó la posibilidad de colisión entre ambos derechos reales y, sea porque las leyes respectivas resolvieron expresamente el punto, sea por simple lógica[1], se había instalado la idea que la prenda prefería a la hipoteca allí donde confluían ambos derechos reales. Las posibilidades eran múltiples, vinculadas a los casos en que se prendaban especies muebles que luego se incorporaban o destinaban a inmuebles o porque derechamente se constituían prendas sobre inmuebles por adherencia o destinación.

Como se sabe, conforme a lo dispuesto en los artículos 2420 y 2421 del Código Civil, la hipoteca se extiende a los bienes muebles que por accesión a ellos se reputan inmuebles según el artículo 570 como asimismo a se extiende a todos los aumentos y mejoras que reciba la cosa hipotecada. Pero, a la vez, las diversas leyes especiales de prenda sin desplazamiento admitieron la posibilidad de pignorar estos mismos inmuebles por adherencia o destinación, anticipando su condición de mueble. Así, por ejemplo, la Ley 4097 sobre Contrato de Prenda Agraria (hoy derogada por la Ley 20.190) en su artículo 2 letra e) permitió expresamente constituir prenda sobre maderas en pie. En la Región del Biobío, donde habito, considerado por décadas el corazón forestal del país, fue muy habitual que se prendaran los bosques o vuelos forestales en forma independiente a la existencia previa o posterior de hipotecas sobre el suelo a que dichos bosques adherían. El artículo 4º de la mencionada ley expresamente señalaba que para los fines de constituir la prenda no era necesario el acuerdo con el acreedor hipotecario, bastando para su constitución, conforme a su artículo 5º, de escritura pública o privada autorizada ante Notario y su inscripción en el registro especial de prenda agraria a cargo de los Conservadores de Bienes Raíces. De esta forma, el acreedor prendario prefería al hipotecario. En caso de colisión, este último sólo podría pagarse con la parte del precio de la subasta que correspondía al bosque una vez satisfecho los créditos del acreedor prendario.

Este panorama cambió sensiblemente con la Ley 20.190 al punto que hoy la prenda se encuentra casi totalmente sometida a la hipoteca. Esta realidad, que justificaremos en los siguientes párrafos, dista de los objetivos anunciados en el propio mensaje con que el Presidente Lagos ingresó a la Cámara de Diputados el respectivo proyecto de ley el 30 de junio de 2003. Dicho proyecto anunciaba grandes modificaciones tributarias y e institucional al mercado de capitales a fin de promover e incentivar la inversión. Entre las materias propuestas estuvo la creación de una nueva prenda sin desplazamiento y la creación de un registro único de prenda a cargo del Servicio de Registro Civil, con el declarado propósito de elevar la calidad crediticia de un deudor, dándole acceso al financiamiento si no lo tuviere o bien permitiéndole obtenerlo en condiciones más competitivas, lo que el proyecto estimaba que no se lograba con las prendas existentes a dicha época.

Como se ha señalado, la colisión se presenta fundamentalmente tratándose de bienes inmuebles por adherencia o destinación, sobre los cuales podría a la vez existir hipoteca.

El artículo 14 de la nueva Ley[2] se pone en dos supuestos: prenda sobre bienes que actualmente corresponden a inmuebles por adherencia o destinación; y prenda sobre bienes muebles que con posterioridad se destinan o adhieren a un inmueble[3].

En la primera hipótesis, esto es, cuando se pretende constituir prenda sobre bienes que actualmente corresponden a inmuebles por adherencia o destinación, la prenda no tiene otro efecto que el corresponde a prenda sobre bienes futuros. Conforme el artículo 9º de la nueva Ley, si bien el contrato sobre bienes futuros es válido y además se inscribe, el derecho real solo nacerá, aunque con efecto retroactivo, cuando dichas especies lleguen a existir. Propiamente los inmuebles por adherencia o destinación ya existen e incluso el Código Civil permite anticipar su naturaleza mueble, aun antes de la separación, para el efecto de constituir derechos sobre ellos a favor de personas distintas al dueño (artículo 571). Sin embargo, alterando la regulación del Código, la nueva Ley los somete a las reglas de la prenda sobre cosas futuras, y no permite que nazca el respectivo derecho real de prenda sobre dichas cosas sino después de su separación y siempre que la separación se produzca por voluntad o hecho del dueño y el consentimiento del acreedor hipotecario, si fuere del caso. De esta forma, no basta con la sola separación para que el derecho real se entienda nacer, sino que dicha separación debe producirse con la voluntad o el hecho del dueño y el consentimiento del acreedor hipotecario.

De esta forma, si se constituye prenda sobre estos inmuebles accesorios, no podrá nacer el derecho real de prenda, aun cuando las cosas se separen o desafecten, sin el consentimiento del acreedor hipotecario. Es decir, sin el consentimiento del acreedor hipotecario el derecho de prenda ni siquiera llegará a existir. Si bien el punto merece discusión, en principio dará lo mismo si la hipoteca se constituye antes o después del contrato de prenda, puesto que el artículo 14 exige el consentimiento del acreedor hipotecario “si fuere el caso”, lo que perfectamente absorbe tanto la situación en que la hipoteca se constituye antes como si se constituye después de la prenda, en la medida que lo sea antes de la separación o desafectación de la cosa pignorada respecto del predio al que accede[4].

La segunda hipótesis corresponde al caso en que la cosa pignorada constituida sobre cosa mueble que existe, luego ésta se destina permanentemente al uso, cultivo o beneficio de un inmueble o se adhiere permanentemente al mismo. Una primera lectura del artículo 14 inciso 2º de la nueva Ley podría hacer pensar que preferirá la prenda a la hipoteca y, en principio es así, pero bajo una condición: que una vez adherida o destinada la cosa prendada a un inmueble, se anote la prenda al margen de la respectiva inscripción hipotecaria, pues si no se hace tal anotación, la prenda es inoponible al acreedor prendario desde que sin dicha anotación se entiende purgada la prenda, por el solo ministerio de la ley, al ejecutarse la hipoteca, y sin necesidad de citación a los acreedores prendarios. El efecto práctico para el acreedor prendario es desconcertante: habrá de estar permanentemente vigilando la especie pignorada, pues si el propietario la destina o la adhiere a un inmueble, habrá de preocuparse de constatar si existen o se constituyen hipotecas en el futuro para correr a practicar la anotación marginal a fin de no perder su preferencia al menos ante el acreedor hipotecario. Si se hubiere efectuado la anotación marginal, conforme lo preceptuado en el artículo 37 inciso 2º de la nueva Ley, los acreedores prendarios deberán ser citados en los términos del arts.2428 del Código Civil, para los efectos de la purga de las prendas, teniendo lugar igualmente lo previsto en los artículos 491 y 762 del Código de Procedimiento Civil, si resultaren aplicables. Si no se practica tal anotación, la prenda deviene en inoponible y se purga por el solo ministerio de la ley al tiempo de realizarse la hipoteca.

Así las cosas, la prenda sobre bienes que actualmente corresponden a inmuebles por adherencia o destinación, para llegar a existir, queda, en definitiva, completamente subyugada al consentimiento del acreedor hipotecario y la prenda constituida sobre especies muebles que luego se destinan o adhieren a un predio imponen al acreedor prendario una carga muy difícil de cumplir. En ambas situaciones el acreedor hipotecario toma una posición de ventaja y privilegio que no se comprende[5] y que, por lo mismo, está lejos de los objetivos explicitados para justificar la creación de esta nueva prenda, que debía servir de una garantía eficaz que permitiera un mejor acceso al crédito.

Sin perjuicio de lo expuesto, y después de más de una década de vigencia de la ley 20.190, parece ser que las reflexiones anteriores no han sido advertidas por los acreedores, puesto que, en la actualidad, la constitución de prendas al amparo de esta normativa goza de buena salud. Tal vez ello se deba a que aun los tribunales superiores no han tenido la oportunidad de conocer ni resolver un conflicto que ponga en evidencia cómo, frente a la hipoteca, la prenda caerá de rodillas.

[1] Manuel Somarriva U., Tratado de las cauciones, Editorial Nascimento, 1943, pág.465 [2] La numeración del articulado de la Ley 20.190 es extraña, puesto que su artículo 14, que dicta normas sobre Prenda sin Desplazamiento y crea el Registro respectivo, tiene sus propios artículos que van del 1º al 42, más un artículo único transitorio. De esta forma, para citar los artículos de la Ley referidos a la Prenda habría que proceder de la siguiente forma: artículo x del artículo 14 de la Ley 20.190. Nosotros, para los efectos de este trabajo, simplemente citaremos el artículo por si solo, entendiéndose que el artículo citado forma parte del artículo 14 de la Ley 20.190. [3] Con agudo análisis el profesor Alejandro Guzmán abre más alternativas. Sin embargo, para los fines de este trabajo, haremos solo la distinción dual que propone la norma en comento (Alejandro Guzmán Brito, Tratado de la Prenda sin Desplazamiento, Editorial Jurídica de Chile, 2011, págs.420 y siguientes). [4] En el mismo sentido, Alejandro Guzmán Brito, obra citada, pág.429. [5] En el mismo sentido, Fabián Elorriaga de Bonis, La Nueva Prenda sin Desplazamiento, Editorial Legal Publishing Chile, 2011, págs..142 y siguientes.