Audiencias virtuales en tiempos de pandemia y arbitraje comercial internacional

Ricardo Vergara Olmos

Egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Santiago, Chile.

La justicia no descansa, ni siquiera en pandemia. Los tribunales han sorteado el peligro de lo presencial a través de esperas y videoconferencias, incluso suspendiendo ejecuciones y posponiendo audiencias, aguardando un cambio favorable de las circunstancias.

Sin embargo, la justicia que tarda en llegar no es justicia; y la artificial proximidad de la videoconferencia ha levantado la sospecha de más de uno de los partícipes del foro, sean clientes, abogados litigantes o incluso jueces.

¿Es legítimo suspender y posponer las audiencias presenciales, en aras de la seguridad de los eventuales asistentes? ¿Es legítimo el uso de videoconferencias como medio de realización de las audiencias, en particular cuando resulta necesario una mínima inmediación para la correcta apreciación de la prueba?

Para responder a estas dos preguntas, hemos de mirar la situación a través del derecho al debido proceso y la conjugación de los intereses en juego: la administración de justicia y la salud de las personas.

Por una parte, la eterna espera puede llevar a una denegación de justicia o a la ilusión de justicia por medio de una sentencia que podría llegar a carecer de eficacia. Incluso si la salud está en peligro, la administración de justicia no puede quedar por siempre detenida, obligando al uso de los medios disponibles para continuar con el proceso. En este respecto no hay mucho que discutir, no caben muchas dudas: la espera no puede ser perpetua, la justicia exige una conducta activa. De lo contrario faltamos al debido proceso, por faltar a su finalidad intrínseca de resolver un conflicto intersubjetivo de relevancia jurídica.

Pero, por otra parte, el uso de videoconferencias como medio de realización de las audiencias toca inquietudes generacionales y culturales, generando además dudas jurídicas respecto a su legitimidad conforme a los principios del proceso. ¿Cómo se usa esta nueva tecnología? ¿Podemos confiar en ella para llevar a cabo una audiencia? ¿Existe algún problema que afecte a los derechos de las partes dentro del proceso?

Estas preguntas han sido de particular interés en el ámbito del arbitraje comercial internacional. Desde un punto de vista generacional, porque hay muchos practicantes de esta área que por su edad no tienen una relación fluida con la tecnología. Desde lo cultural, porque existe una forma de conducirse ya establecida, correspondiente a lo presencial, que repentinamente exige un cambio radical y para lo cual no todos están necesariamente preparados. Y desde lo jurídico, porque hay quienes ven peligrar el debido proceso con estos métodos cuando se trata de resolver un conflicto a distancia.

Pero no solo dudas justifican este particular interés, sino también ciertos aspectos propios de la práctica en esta área. Debe tomarse en cuenta que el carácter internacional de estos arbitrajes suele obligar a las partes a reunirse en un punto común, cuestión altamente dificultosa en tiempos de pandemia. Además, dado el carácter de justicia privada propio del arbitraje, resulta más fácil o probable el empleo de variaciones o modulaciones del procedimiento para facilitar el proceso, adecuando las reglas a seguir por las mismas partes, conforme a sus deseos y circunstancias.

En concreto, ha surgido la inquietud por el derecho a defensa de las partes, la correcta apreciación de la prueba y la inmediación dentro del proceso.

En cuanto al derecho a defensa, hay quienes consideran que el poder presentar sus argumentos en presencia del árbitro es algo propio de la defensa, puesto que se logra generar una conversación con el juzgador que facilita y promueve la recta solución del conflicto.

A este respecto, basta con señalar que las audiencias virtuales permiten de lleno esta posibilidad, siempre que la tecnología sea bien administrada. Por tanto, es más bien una preocupación infundada y en cierto modo caprichosa.

En cuanto a la correcta apreciación de la prueba y la inmediación dentro del proceso, se ha argumentado que ambas van de la mano cuando se trata de procedimientos orales. Y por tanto, que la proximidad artificial de las videoconferencias resulta insuficiente para suplir la verdadera necesidad del proceso de que exista inmediación para el juzgador.

Este punto ha sido especialmente álgido, y ha sido ligado íntimamente a la idea de debido proceso. Si el árbitro no puede apreciar bien la prueba, como ocurriría si un testigo fuera dirigido por un tercero sin que se pueda fiscalizar correctamente, perderíamos la adecuada administración de justicia. Ha sido tal el interés por este aspecto, que el caso de este año de The Annual Willem C. Vis International Commercial Arbitration Moot (la competencia de arbitraje comercial internacional más importante del mundo) incluye como uno de los elementos a revisar por los participantes precisamente si es o no conforme al debido proceso el uso de audiencias virtuales.

Con todo, hasta ahora no hay respuestas definitivas. Sin embargo, hay una tendencia a adecuarse a las necesidades actuales de la pandemia, propendiendo a la utilización de audiencias virtuales para no atrasar la solución de los conflictos y, a la vez, proteger la salud de las personas.

Así, un fallo que resulta de interés para estos efectos es aquel decidido en julio de este año por la Corte Suprema de Austria, donde la máxima autoridad judicial del país europeo consideró que la realización de una audiencia virtual con oposición de una parte no afecta el debido proceso, en contexto de pandemia[1].

Por otra parte, y con la finalidad de propender a una tendencia hacia la utilización de audiencias virtuales en tiempos de pandemia, además ha existido un pronunciamiento por organizaciones tales como la American Aribtration Association en favor de estos métodos. Incluso han generado guidelines para apoyar la labor de los practicantes de arbitraje en este aspecto, dando cuenta de un claro interés por alcanzar la misma fluidez que existía en el arbitraje antes de la pandemia, conjugando equilibradamente la necesidad de mantener funcionando el proceso y la importancia de la salud de las personas.

Por mi parte, no puedo sino promover y participar de esta tendencia hacia el uso de tecnologías para superar los obstáculos que las circunstancias puedan acarrear consigo. Frente a problemas nuevos, no tenemos por qué dejar de lado modernas soluciones. Por lo demás, solo las soluciones que acompañen el ímpetu progresivo del proceso pueden permitir fortalecer el modo en que la institución alcanza su fin: la recta solución de los conflictos intersubjetivos de relevancia jurídica. Porque la justicia no descansa, ni siquiera en pandemia.

[1] La sentencia es el caso número 18 ONc 3/20s. Para un análisis dedicado del fallo, véase: http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2020/10/24/in-a-first-worldwide-austrian-supreme-court-confirms-arbitral-tribunals-power-to-hold-remote-hearings-over-one-partys-objection-and-rejects-due-process-concerns/